静岡地方裁判所 昭和５３年（モ）８６号 決定
申立人 田辺製薬株式会社
主文
本件忌避申立を却下する。
理由
第一忌避申立の趣旨及び理由
本件申立の趣旨は、「静岡地方裁判所昭和四八年（ワ）第一六五号、同第三〇三号・昭和五一年（ワ）第一四七号損害賠償請求事件において、同裁判所が昭和五二年一〇月六日選任した鑑定人井形昭弘・同大村一郎・同花籠良一に対する忌避の申立は、理由がある。」との裁判を求めるにあたり、その理由の骨子は、別紙忌避申立理由書記載のとおりである。
第二当裁判所の判断
一 申立人は、(1)当事者の一方と密接な交際又は激しい反感があること、(2)当該事件に関し当事者の一方からの依頼により裁判外で鑑定をなしたこと、(3)当事者の一方のみから資料の提供を受ける等鑑定資料の蒐集方法が公正を欠くこと等は、全て民事訴訟法第三〇五条所定の鑑定人忌避事由に当たるとされているところ、鑑定人井形・同大村・同花籠については、右(1)に該当するような一方当事者（原告）との間に密接な交際があるうえに、右(2)(3)に類する事由も認められる旨主張する。
二 思うに、民事訴訟法第三〇五条が規定する「鑑定人ニ付誠実ニ鑑定ヲ為スコトヲ妨クヘキ事情アルトキ」とは、鑑定人と当事者との関係或いは鑑定人と事件との関係から、鑑定人が不誠実な鑑定をするであろうとの疑惑を当事者に起こさせるに足る客観的事情が存在することをいい、申立人が前記一の(1)ないし(3)で指摘する事項は、全て形式的には鑑定人忌避の事由に該当するであろうけれども、当裁判所が昭和五二年一〇月六日決定した鑑定は、鑑定人一四名による共同鑑定であり（当初は鑑定人一五名による共同鑑定であつたが、後日一鑑定人について病気療養中のためその選任を取消したため）、右鑑定人一四名の合議に基づきなされるものであるため、仮に一部の鑑定人について申立人が指摘するような事実があつたとしても、そのことから直ちに右一部の鑑定人について鑑定人忌避が認められる訳ではない。要は、鑑定人一四名による共同鑑定が不誠実な鑑定であるとの疑惑を当事者に起こさせるに足る客観的事情が認められず、右共同鑑定の正確性と公平さが担保されておればよいのである。
三 このように、本件鑑定は鑑定人一四名の合議による共同鑑定であり、いわば一つの鑑定人団による鑑定であるから、仮に鑑定人団に属する一部の者について忌避事由があるとしても、その一部の者のみを忌避し残りの者のみで鑑定をすることは、鑑定人団の同一性を害することになるので許されないものというべく、ただ、鑑定人団に属する一部の者に忌避事由があるため、鑑定人団による鑑定そのものが誠実公平に行われない客観的事情が認められるに至る場合に限り、鑑定人一四名全員（鑑定人団）について忌避できるに過ぎないものと解するのが相当である。これを本件忌避申立についてみるに、申立人は一四名の鑑定人のうち三名について忌避申立をしているに過ぎないのであり、この点において既に本件忌避申立は失当であるといわざるを得ないうえ、仮に、鑑定人井形・同大村・同花籠について申立人が指摘するような事実があつたとしても、そのために、一四名の鑑定人（鑑定人団）による鑑定そのものが、誠実公平に行われない客観的事情が存在するものとは到底認められない。何故ならば、右一四名の鑑定人は、いずれも我が国を代表する著名な神経内科医で、かつ厚生省特定症患スモン調査研究班臨床分科会の班員又は協力班員であり、多数のスモン臨床例を知見しスモン研究において十分な実績を有するスモン研究者であつて、この鑑定人一四名による共同鑑定の結果は我が国では最高の権威ある鑑定といえるところ、仮に、申立人が指摘する三名の鑑定人が中立的な立場を欠き、不誠実不公平な鑑定意見を出したとしても、その不公平な態度は、最高度の専門知識と経験を有する他の一一名の鑑定人によつて看破されることになり、ひいては厚生省特定疾患スモン調査研究班の共同研究班員としての適格性が問題となつて、研究者としての資格さえも問われることになるので、かかる事態の生ずる客観的事情の存在が認め難いからである。
四 以上のとおり、申立人の本件鑑定人忌避の申立は理由がないので、これを却下することとし、主文のとおり決定する。
（裁判官 松岡登 人見泰碩 紙浦健二）
忌避申立理由書
一 民事訴訟法第三〇五条所定の忌避事由について
民事訴訟法第三〇五条が当事者に対し鑑定人を忌避する権利を認めたのは、裁判官の判断の補助者たる鑑定人の性質及び鑑定人の代替性に基づくものであり、同法条所定の忌避事由の範囲は、裁判官の忌避事由（同法第三七条第一項）よりも広いものと解されており、例えば、(1)当事者の一方と密接な交際又は激しい反感があること、(2)当該事件に関し当事者の一方からの依頼により裁判外で鑑定をなしたこと、(3)当事者の一方のみから資料の提供を受ける等鑑定資料の蒐集方法が公正を欠くこと等は、全て忌避事由に当たるとされている。以下、三名の鑑定人について、右(1)に該当するような一方当事者（原告）との間に密接な交際があるうえに、右(2)(3)に類する事由も認められることを明らかにする。
二 鑑定人井形について
１ 鑑定人井形は、スモンの会全国連絡協議会（以下「ス全協」という。）の系統に属する原告団・弁護団とは極めて密接な関係を保持し、右ス全協系の弁護団・原告団に対する支援者の中核的存在であつて、それは、福岡・金沢両地裁（原告団はス全協に所属）において原告側申請の証人として出廷したに止まらず、福岡統一診断への関与・他地域での集団検診の実施・新医協等主催のシンポジウムへの参加等、ス全協系の弁護団・原告団に対して積極的な支援活動をなしていることからも明らかである。
２ 福岡スモン訴訟においては、原告側の立証を支援するため「統一医師団」なるものが結成され、右医師団において統一的意思の下に作成した統一診断書が証拠として提出されたのであるが、右統一医師団は、右統一診断書の作成に当たり、二回に亘つて鑑定人井形を福岡に紹来し講習会を開いて指導を受けており、更に個別に疑問があれば鑑定人井形に照会をなして、必要があれば鑑定人井形による診断を得たうえで統一診断書を作成している。
３ ところで、福岡地裁においては裁判所の提出命令によつてカルテが顕出されたが、その結果、統一診断書には、恣意的に神経症状の発現時点をキノホルム剤服用時点の後にもつてくる等、カルテの記載とは全く異なることを記述しているものが少なからず散見された。鑑定人井形は、右統一診断書の作成に深く関与しており、右の作為に加担したかは知るよしもないが、少なくとも対立当事者として中立性を信頼し難い十分な理由があるというべきである。
４ 鑑定人井形は、静岡スモン訴訟関係の原告らについても集団検診を実施しているが、その際作成した診断書が原告らから証拠として提出されており、このような集団検診は私的鑑定の性格を有するものである。従つて、鑑定人井形の右所為が、前記一の(2)の忌避事由（当該事件に関し当事者の一方からの依頼により裁判外で鑑定をしたこと）に該当することは、明白である。
５ 鑑定人井形は、昭和五一年一〇月に金沢大学で開催された第二回全国スモン問題シンポジウムに参加・報告しているが、右シンポジウム活動は、ス全協が標榜する「被害者の完全救済等のため医師薬学者などの支援の下に被告を追いつめ裁判所を世論で、包囲する」運動の一環であり、同鑑定人はわざわざ鹿児島からこのような性格のシンポジウムに参加・報告しているのであつて、同鑑定人がス全協系原告団の積極的支援者であることを示す証左である。
三 鑑定人大村について
１ 鑑定人大村は、広島スモン原告団及び弁護団（ス全協所属）の依頼により、原告らに有利な立証方法となることを目的として、私的鑑定の性格を有する統一診断を実施したのであるが、この統一診断の結果は、全原告をスモンと診断し診断書の形式にまとめられて、原告側より甲号証として裁判所へ提出された。
２ 右統一診断において特に問題とすべきことは、鑑定人大村がスモンの神経症状発現時点を現実の発現時点より作為的に繰下げて記載し、これにより、スモン発症前キノホルム非服用スモン患者をスモン発症前キノホルム服用患者とする診断書を作成したことであり、右事実は後にカルテが提出されたことによつて明らかになつた。このことは、事実を原告に有利に変改し、患者をキノホルム服用スモンとするために原告側に加担したものであつて、鑑定人としての中立性を疑うのが客観的にみて相当である重大な証左というべきである。
３ このように、鑑定人大村は、広島スモン訴訟原告団と極めて密接な関係にあり、広島スモン訴訟において原告の立証活動を積極的に支援してきたのであつて、静岡スモン訴訟においても鑑定を誠実になすことを妨ぐべき事情があるものというべきである。
四 鑑定人花籠について
１ 鑑定人花籠は、前橋スモン訴訟の原告団から依頼を受け、同原告全員につきスモンの統一診断を実施し診断結果を診断書の形式に作成しているが、原告らは右診断書を甲号証として裁判所へ提出している。今日まで裁判所へ提出された鑑定人花籠作成の診断書は、いずれも原告らを積極的にスモンと診断し、原告らの主張の裏付けとなつている。
２ このように、鑑定人花籠が前橋スモン訴訟の原告団からの依頼により、原告らの訴訟上の主張を立証するために統一診断を実施し診断書を作成したことは、同鑑定人と前橋スモン訴訟原告団とが極めて密接な関係にあることを示すものである。
３ 従つて、鑑定人花籠によつて静岡スモン訴訟の鑑定が行われたときは、同鑑定人が静岡スモン訴訟の原告団に対しても極めて好意的な鑑定を実施するであろうことが容易に推察され、同鑑定人には静岡スモン訴訟の鑑定につき誠実に鑑定をなすことを妨げる事情が存在する。
意見書
被告国は、御庁の昭和五三年二月三日付け求意見に対し、次のとおり意見を申し述べる。
第一本件忌避申立ての基本的問題点
鑑定人の忌避は、鑑定人につき誠実に鑑定をなすことを妨げる事情のあるときに当事者から申し立てられる（民訴法三〇五条）。そして、この鑑定人忌避申立権を有する当事者とは、通常の二対立当事者の訴訟においては鑑定申請人の相手方である。
ところで、本件の申立人田辺製薬株式会社（以下「田辺」という。）の鑑定人忌避申立ての特異性は、右に述べた鑑定申請人の相手方からの申立てではなくして、通常共同訴訟である本件訴訟の被告国の相被告（共同訴訟人）である被告田辺からの申立てである点にある。通常共同訴訟は、通例一個の手続で同一の期日に同一の法廷で弁論あるいは証拠調べが行われ、その結果裁判所の事実認定も事実上統一的となりうるが、本来的には各共同訴訟人とその相手方との間にそれぞれ訴訟法律関係が成立し、他の共同訴訟人の訴訟とは無関係に別訴で解決して差し支えのない事件がたまたま同一の訴訟手続で審判されるという以上には、共同訴訟人相互に関係はない。
したがつて、本件訴訟において被告国が申請し採用された本件鑑定は、被告国と原告との訴訟法律関係において、原告のいわゆる個別立証に対する反証としての意義を有するものであり被告国の相手方である原告が裁判所の指定した本件鑑定人の忌避を申し立てるならば格別、他の共同訴訟人である被告田辺からの忌避申立ては筋違いというほかない。すなわち、原告と被告国のみの間の訴訟であるときには、原告からの忌避申立てがない限り問題がないのに、たまたま原告が被告国と被告田辺を共同被告としたために、共同訴訟人から忌避を申立てられて鑑定し得なくなるというのは、いかにも不合理である。なるほど共同訴訟においても証拠共通の原則が機能すると解するのが判例・通説（大審院大正一〇年九月二八日民録二七巻一六七三ページ、兼子一・民事訴訟法大系三九一ページ）であるから、鑑定結果次第では被告田辺に不利な事実が認定されるおそれはある。しかしながら、証拠共通の原則により影響を被る他の共同訴訟人はその防禦権として共同訴訟人のうちの一人の提出援用した証拠の証明力を直接争うことができると解されている（井関浩「共同訴訟人間の証拠共通の原則」実務民事訴訟講座１二六七ページ）から、本件訴訟においても被告田辺は本件鑑定の証明力を争う訴訟活動をすることはできるのである。
以上、要するに被告国の相被告である申立人田辺に本件鑑定人忌避の申立権は認められないから、本件申立ては忌避理由の存否につき判断するまでもなく速やかに却下されるべきである。
第二本件忌避申立ての理由について
一 申立人田辺は、鑑定人井形昭弘、同大村一郎、同花籠良一らは、従前からのスモン訴訟の関わり合いからみて、中立的な立場にあるとは到底いいえないので、「誠実ニ鑑定ヲ為スコトヲ妨クヘキ事情」（民訴法三〇五条）、すなわち、「（イ）当事者の一方と密接な交際または激しい反感があること」に該当するとともに、「（ハ）当該事件に関し当事者の一方からの依頼により裁判所で鑑定をなしたこと。（ニ）鑑定資料の蒐集方法が公正を欠くこと（当事者の一方のみから資料の提供を受けること）。」に類する事由も認められるとして忌避の申立てをするというものであるが、本件鑑定の申請人である被告国は、以下に右申立てが理由のないことを述べる。
二 ところで、鑑定人忌避の事由は、「単に不誠実な鑑定がなされるであろうという当事者の主観的な推測では足りず、鑑定人と当事者との関係、鑑定人と事件との関係から、鑑定人が不誠実な鑑定をするであろうとの疑惑を当事者に起こさせるに足る客観的事情をいう。」（斉藤秀夫、注解民事訴訟法(5)一三四ページ）とされており、その例示としての申立人田辺が掲げる事由が挙げられている。しかし、それらの事由は、いずれも例示にすぎず、それに形式的に該当するから当然忌避事由に当たるというのではなく、スモン訴訟の鑑定という具体的事件において「鑑定人が不誠実な鑑定をするであろうとの疑惑を当事者に起こさせるに足る客観的事情」があるかどうかの判断が必要である。
三 本件鑑定は、鑑定人一五人の共同鑑定であり、鑑定人全員の意見（医学的判断）の一致によつてなされるものであるから、仮に、鑑定人中の一部のものについて、申立人田辺が指摘するような事実が過去にあつたとしても、そのため、共同鑑定そのものが誠実公正になされないという客観的事情はない。更に、本件鑑定は、いわば一つの鑑定人団の鑑定であるから、仮に鑑定人団に属する一部の鑑定人につき忌避事由があるとしても、その一部のもののみを忌避し、残りのもののみで共同鑑定することは、鑑定人（団）の同一性を害することになるので許されない。この場合には、共同鑑定人の一部のものに忌避事由があるため、共同鑑定そのものが誠実公正に行われない事情となるときに限り鑑定人（団）全員につき忌避するよりほかないと解する。
すなわち、
(1) 鑑定人一五名は、いずれも我が国を代表する国公立の大学又は医療機関に勤務する著名な神経内料医（スモンなどのような神経性疾患を内科的に取り扱う臨床医）であり、かつ、スモン研究のナシヨナルプロヂエクトチームである厚生省特定疾患スモン調査研究班臨床分科会の班員又は協力班員である。この臨床分科会において、数多くのスモン臨床例に基づき、スモンの鑑別診断と病状判定の共同研究が行われ、その共同研究の成果は、一般臨床医のスモン診断指針となつている。したがつて、この鑑定人一五名による共同鑑定の結果は、最高権威ある鑑定であるといつて差し支えない。であるからこそ、鑑定人一五名は、東京、金沢、岡山、京都、大阪、静岡、札幌、広島、高知、神戸等の各地方裁判所のスモン訴訟において共同鑑定人として採用されているのである。
(2) 右各地方裁判所のうち、既に東京、金沢、岡山の各地方裁判所の鑑定採用分については、その鑑定結果が明らかにされている。
それによると、共同鑑定人一五名の全員一致で鑑定結果報告がなされており、その診断基準は、「被鑑定人の臨床症候が、スモン調査研究協議会（昭和四七年度より厚生省特定疾患スモン調査研究班と改称）の設定した「スモンの臨床診断指針」に合致し、かつ、神経症候の発現前におけるキノホルムの服用が証明または推定され、さらにキノホルム以外の原因及びスモン以外の疾患が除外される場合」としている。
(3) このように、本件鑑定は、鑑定人らの共同研究の成果である診断基準を物差しとする最高権威者一五名の全員一致による共同鑑定であるから、鑑定の正確性と公平さは十分担保されていることは疑問の余地はない。仮に鑑定人中の一部の者が中立的な立場を欠き、不誠実不公平な鑑定意見を出したとしても、その不公正な態度は、最高度の専門知識と経験を有する他の鑑定人によつて看破されることになり、ひいては、厚生省特定疾患スモン調査研究班の共同研究班員としての適格性が問題となり、研究者としての資格を問われることにもなるので、かかる事態が生ずる客観的事情にないことはいうまでもない。
もつとも、申立人田辺は、鑑定人一五名中全国の裁判所に提起されているスモン訴訟において、原告側証人として出廷した者七名は、原告らと極めて密接な関係を有するものであるとして、その鑑定の公正さに疑いを抱かせるとする（昭和五二年九月一四日付意見書第二、四(2)）ので、他の共同鑑定人からのチエツク機能はなく、共同鑑定そのものの公正は期待できないとしているのかも知れない。しかし、「前に証人として尋問された者は、過去に見聞した事実を述べただけで意見を述べたわけではないから、これを鑑定人にしても別に先入観のため公正を欠くおそれはない。したがつて、前に証人として尋問されたことは、忌避の事由にはならない。…（中略）…すでに公表した著書、論文、意見などからみて、その人を鑑定人に指定すれば、当事者の一方に不利な結論を鑑定意見として提出するものと予想される、ということは忌避の事由にならない。そのことは公正な鑑定を期するうえに妨げとなるものではないからである。」（斉藤・前掲書一三五ページ）とされており、申立人田辺の意見は理由はないというほかない。もし、申立人田辺が「これら原告側証人経験者は、キノホルムこそがスモンの原因であるという立場を採る以上、キノホルム発売者たる被告製薬会社に好意をもつはずもなく鑑定人として要求される公正さに欠けるとの疑いを抱かさるを得ない。」（昭和五二年九月一四日付意見書第二、四(2)）という推測に基づいて、特に鑑定人三名について忌避の申立てをしたとするならば、その推測そのものが客観性を欠くものであり、仮にそうであるとしても、それは鑑定の結果の信用性の問題であつて、鑑定人忌避の理由とはならないものである。